专利无效制度比较与启示态度讨论

2019-07-10 10:42:33 阅读(52)
高智导读:专利(为便于比较,本文仅指发明和实用新型专利)制度的有效运行依赖于专利权的有效性和稳定性。但是,即使经过实质审查的发明专利,由于各种原因也难以保证审查员能够穷尽对所有现有技术的检索、审查不可能做到百分之百正确。为提高专利质量、尽量保证专利制度被用于保护真正的创新,世界各国都十分注重通过立法设立各类授权后无效程序以过滤和淘汰授权不当的问题专利。本文将以专利无效制度为例,考察世界有代表性的主要国家和地区的相关经验,总结其共性与趋势,并审视我国目前体制机制中可能影响制度运行的尚待完善的地方。

专利(为便于比较,本文仅指发明和实用新型专利)制度的有效运行依赖于专利权的有效性和稳定性。但是,即使经过实质审查的发明专利,由于各种原因也难以保证审查员能够穷尽对所有现有技术的检索、审查不可能做到百分之百正确。为提高专利质量、尽量保证专利制度被用于保护真正的创新,世界各国都十分注重通过立法设立各类授权后无效程序以过滤和淘汰授权不当的问题专利。本文将以专利无效制度为例,考察世界有代表性的主要国家和地区的相关经验,总结其共性与趋势,并审视我国目前体制机制中可能影响制度运行的尚待完善的地方。

一、域外专利权效力判定的方式:专门上诉法院统领下的民事/行政程序并行不悖

美国长期以来在各联邦地方法院管辖的专利侵权诉讼中允许被告提出专利无效的抗辩或反诉、或直接提起确认专利权无效的不侵权诉讼,这些无效诉讼与在美国商标专利局(USPTO)提出的多方复审程序并行。为了统一关于专利权效力判定的最终标准,1982年联邦巡回上诉法院(CAFC)成立,统一受理从各地方法院上诉的专利侵权、无效诉讼以及对USPTO复审上诉的二审案件;CAFC改变了以往美国专利诉讼的“择地诉讼”现象,同时研究发现该院成立后的判决显示了一定“亲专利”特点,即维持有效的专利比例比之前各地法院综合的还要高一些。但是,在各联邦地方法院进行的通常与侵权诉讼纠缠在一起的专利无效诉讼仍存在费用高昂的问题,在提高专利质量方面的效能也显得低下,因此美国也一直继续寻找更高效的专利权效力判定方式。2011年美国发明法案(AIA)为此精心设计了不同类型的在USPTO进行的授权后复审程序,在原有的单方再审程序外,将授权后的无效程序划分为审查和双方复审两类,每一种程序适用的条件不同,力求尽量拓宽授权后专利效力复审的渠道和范围、减少判定专利权无效的成本、提高美国专利的整体质量,近些年的实践也表明这些程序正在发挥应有的作用。

大陆法系的专利权效力判定程序相对来说远没有美国的复杂,特别是严守行政、民事公私法划分的德国,除了授权后一段时间内的异议外,专利无效程序只有一种,即任何人对授权后的专利权存有疑义的,直接向联邦专利法院(BpatG,1962年成立)提起诉讼,不服判决的上诉到德国最高联邦法院(普通)。德国专利侵权诉讼在地方法院进行,但仅审理侵权事由,凡涉及无效的必须向专利法院提起无效诉讼;此时,侵权诉讼往往要中止等待无效诉讼结果,反之在BpatG提起无效诉讼不以侵权纠纷为前提任何时候均可提出。德国的专利无效渠道看起来很单一,但因其高效省钱,颇受国内外当事人的青睐。不过,侵权与无效诉讼绝对分离的审理模式可能带来矛盾的判决和一定的拖延;根据相关数据,德国不同法院的判决不尽统一的情况达到了12%、造成了法律效果的不稳定性和对被告缺乏足够救济,为此有研究者建议应当考虑某些情况下将侵权与无效程序的合并和加快无效诉讼进程。

日本的司法体系长期受德国影响,但二战后在一定程度上受到美国影响。日本专利法中关于无效请求的审理程序之规定,多处都直接援引日本民事诉讼法,具体由日本特许厅(JPO)的审判部负责专利无效申请的复审工作。事实上,JPO审判部的审决也相当于日本地方法院一审判决,当事人对其所做出的关于专利权无效的审决不服的,直接向东京知识产权高等法院提起上诉;日本最高法院是无效诉讼的终审法院,但像美国最高法院一样仅为法律审、极少有案件。在东京知识产权高等法院进行的专利无效诉讼虽然是因不服JPO审判部的审决提起,但是以专利权人或无效申请人为原告、以对方当事人而非JPO为被告(法院会将诉讼内容通知JPO长官、并询问其意见)。另一方面,自上世纪90年代以来,在“知识产权立国”方针的引导下,日本的知识产权司法改革成为知识产权战略实施的重要内容;日本学界也逐渐认可了专利侵权诉讼中被告应该可以提出无效抗辩的学说:一则专利权无效的请求要另行提起无效诉讼,实际上是要求当事人的同一诉求要经过两个诉讼程序才能够确定、增加了当事人的负担;二则若机械性地执行JPO与法院的权限分工将一个程序能解决的问题要求完成两个程序,可能造成案件审理的拖沓延迟,因此在不违背设置JPO目的之范围内,应当承认受理侵权诉讼的法院可以对专利权的效力做出判断。2000年,日本最高法院在富士通与美国德州公司关于半导体集成电路基本专利一案(简称Kilby案)中肯定了东京高等法院承认和接受无效抗辩的开创性判决;随后在2004年6月修改专利法增加了第104条之3第1项,明确了无效抗辩并规范其适用(随后修改的实用新型、外观设计和商标法中相关条款也明确适用无效抗辩条款):“在有关侵害专利权或独占实施权的诉讼中,如果认为该专利权应当依专利无效审判程序判定为无效时,专利权人或独占实施权人不得对被告方行使其权利”。为避免被告滥用无效抗辩、有意拖延专利侵权诉讼,日本专利法第104条之3第2项规定:“依前项提出无效抗辩主张的,如果法院认为其以不当延滞诉讼为目的,则可依申请或依职权裁定予以驳回”。日本在专利法中明文规定民事案件审理法院可以接受专利权无效抗辩,突破了采取民事/行政二元制的大陆法系传统,开创了法院在民事案件中可以对知识产权效力进行司法认定的先河;但是,日本的这一做法并不是从法院可以直接宣告专利权无效、而是从因专利权人滥用权利法院不支持其诉讼请求的角度来规制的,从而巧妙地回避了大陆法系传统的二元制中司法与行政机关的职能分工问题。这一折中的方案提出之后,日本于2005年4月1日成立了东京知识产权高等法院,统一审理技术性知识产权民事案件的二审和无效审判案件二审,以进一步减少可能产生的裁判冲突。之后,为消除民事判决与行政判决可能存在的冲突,日本专利法于2011年再次修订,以第104条之3规定在与专利侵权相关的法院判决生效后,JPO所做出的无效审决及订正审决均不得作为专利侵权相关诉讼的再审理由、包括不得就与诉讼相关的各种保全错误寻求损害赔偿。

与我国大陆文化和法律传统同根同源的我国台湾地区,虽然也像日本一样深受大陆法系、尤其是德国的行政/民事二元论的影响,将专利无效宣告认为是“智慧财产局”的行政行为、向法院提起的无效诉讼是行政救济;但是,受日本影响,我国台湾地区在不改变行政机构对专利效力判定的职能的同时,增加了法院在侵权案件中对专利权有效性直接进行判定的渠道,不同的是我国台湾地区是通过专门另行立法来实施该方案的,且与日本一样在法律通过后即于2008年成立了专门的知识产权法院(我国台湾地区的“智慧财产法院”管辖范围比日本的更宽)。

从上述总结的具有代表性的相关国家和地区关于专利权效力认定的制度变迁过程可见,各法域都结合自己的宪法架构下的法院体系和知识产权案件的专业性特点,探索出了相应的专利无效程序及诉讼模式。共通的特点是: 

01民事/行政两种途径并行不悖

在美国,长期以来倾向于在各联邦地方法院的民事诉讼中直接提出无效诉讼请求的被告,在AIA通过后注意到了USPTO行政程序的高效和低成本,开始主动寻求以双方复审程序提前解决专利权效力判定问题。值得注意的是,与AIA通过的同时,美国国会2011年通过了“专利导航法案”,选定15个受理专利和植物新品种案件最多的地方法院进行为期10年的专业知识培训和审判效能检测,通过其判决被CAFC推翻比例等指标考核等相应措施增强法官的专利等案件的审判能力。在大陆法系代表方面,德国的单一专业法院审理无效诉讼模式看似坚持了专利权效力判定的行政诉讼一元制模式,但事实上这种典型的大陆法系思维正好反映了其对“知识产权是私权”的共识,因为在德国BpatG进行的诉讼中,当事人并没有行政机关,而是专利权人和提起无效宣告请求人,且该院的判决直接由专利行政机关执行产生对世效力。当然,因宪法体制和法院组织等基本构架不同,德国模式在我国缺乏可复制性,况且该模式近些年来也开始反思民事与行政案件截然划分带来的问题。日本和我国台湾地区的实践对我们最具有参考价值,这种既坚持了民事与行政二种体系的划分传统、又能实质性提高专利权判定程序效力的方式实施起来体制机制方面的阻碍更少。唯一的问题是,这种模式需要法律的制定或修改先行,如日本直接修改专利法和我国台湾地区直接另行颁布“智慧财产法院审理法”,以立法形式直接明确法院在审理专利等民事案件时可接受权利无效抗辩并根据“权利不得滥用”的在侵权案件中做出判决。关于在侵权案件中接受无效抗辩所产生的法律效果,虽然在日本和我国台湾地区都只针对个案有效,但两地的做法稍有不同:日本专利法中没有规定,而我国台湾地区的“智慧财产法院审理法”第17条则明确规定,“法院为判断当事人依前条第一项所为之主张或抗辩,于必要时,得以裁定命令智慧财产专责机关参加诉讼”,直到关于效力的主张或抗辩已无争执,这无疑能够更加强化法院与行政机关关于权利效力的信息交流沟通。另外,由于我国台湾地区这一立法来源于日本引进的“爭點效”理论(指生效判决理由中的判断所具有的拘束力,类似于禁止反悔或诉讼中的诚信原则),即诉讼经法院实体审理后所为之确定判决,当事人对于判决内容所确定之判断,其后不得再就同一法律关系另行起诉或其他诉讼上为与确定判决内容相反之主张,可知在日本的诉讼法理论中,无论是民事还是行政诉讼,在先判决中同一事实同一理由做出的权利效力判定,其既判力也是得到承认的。

02建立专门的上诉法院统一裁判尺度标准、精简程序以减少当事人诉累

考察以上各法域的经验还可发现,专利侵权案件和专利无效程序紧密相关、且经常会同时纠缠在一起,专利权效力判定是此类案件的关键点。对此,建立专业化审判机制、提高法官专业审判技能、以技术调查官等技术事实查明机制相辅助,成为各地区加强知识经济时代科技创新司法保护不约而同的政策发展趋势。这些知识产权专业化审判机制的共同选择是将专利民事案件的审判权集中、并将其上诉法院与对专利行政机构复审部门裁决进行司法审查的法院合并,以统一民事/行政案件中关于专利权效力判定的裁判标准。美国1982年设立的CAFC、日本2005年设立的东京知识产权高等法院、我国台湾地区2008年设立的“智慧财产法院”、我国2019年开始运行的最高人民法院知识产权法庭,均出于相同政策的目标。不同的是,美国、日本和我国台湾地区,关于专利行政机关作出的权利是否有效的复审裁决之无效诉讼,均由当事人直接向国家层面的专门的高级法院提出。虽然理论上这类案件的判决仍可向最高法院上诉,但实践中极少有当事人提出这种单纯的法律审,也即该专门审理不服专利行政机关复审裁决的高级法院一般就是关于专利权效力判定的最终机构。这样,一项专利是否有效,若在地方法院审理的侵权诉讼中以无效请求或无效抗辩提出,则可能通过上诉后最终由专门审理知识产权侵权上诉案件的国家层面的专门的高级法院判定,即经过两级审理程序。若通过行政机关的复审机构提起,则连复审程序在内总共也是经过两级审理判定。

二、我国现行专利权效力判定方式存在的问题即解决方案

01低效的行政诉讼模式和多重繁杂的程序

虽然我国《行政诉讼法》未明确规定就专利复审无效决定提起的诉讼是行政诉讼,但受大陆法系影响,实践中将由国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)进行的专利复审和无效视为行政行为。《专利法》虽然也没有明确规定此类案件是行政诉讼,但指出须通知“对方当事人作为第三人参加诉讼”,这就意味着专利无效诉讼被视为行政诉讼,不服专利复审委员会决定的专利权人或无效宣告请求人是原告、专利复审委员会是被告、对方当事人是第三人。事实上,由于专利、商标、集成电路布图设计、植物新品种等创新或经营成果须经行政机关审查或核准程序才能获得相应的知识产权权利证书,对行政机关的复审和无效审查决定提起的诉讼,在我国司法实践中一并被称为“授权确权类知识产权行政案件”。理论上说,行政行为涵盖了行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政监督检查等多种具体种类,但遗憾的是,专利复审委员会在专利复审和无效程序中所作出的复审和无效决定属于什么具体行政行为,在我国行政法学界的讨论并不多。

笔者认为,专利权是基于发明创造才可能获得的专有性民事权利。专利行政机关(包括专利局和专利复审委员会)的审查、复审和签发证书的行为起到的是对发明创造的内容进行界定、审核确认和公示的作用,专利“授权”并不是行政许可,而类似行政确认。抛开专利复审程序,专利复审委员会在无效宣告程序中的行为之性质则较为复杂。绝大多数情况下专利复审委员会是对请求人和专利权人之间关于权利有效性的主张和理由进行判断并作出决定,这属于典型的行政裁决行为,与我国《专利法》第60条规定的管理专利工作的部门应当事人的请求对侵权纠纷和损害赔偿进行处理和调解的性质一致。但在特定情形下,如请求人提出的主张和理由不足以支持判定专利权无效、但专利复审委员会在审查中发现了专利权存在应当被宣告无效的明显瑕疵时,专利复审委员会若主动依职权引入新的主张和理由并作出宣告专利权无效的决定,则实际上是对实质审查结果的主动纠正,是对行政确认行为的复议。我国目前对专利无效宣告程序的功能界定和作用定位不清,《专利法》第45条简单的一句“任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”,可能包含了上述行政裁决和行政复议两种情形,因为任何单位或个人也包括了专利行政机关本身;因行政复议的确属于行政机关职能范围,《专利法》第45条的这一规定可能带来对整个无效程序性质的误解。

当然,从实证的角度,我国目前的专利无效宣告程序基本上都是由第三人、尤其是侵权诉讼中的被告等利害关系人提起的;而在此情形下,专利复审委员会都会作为被告(以及后续程序中的相应当事人)走完两个审级的北京中高级法院(2019年之后二审由北京高院变更为最高人民法院知识产权法庭)、甚至最高人民法院再审的几轮诉讼。在此过程中,一项专利权长期处于不稳定状态,不仅给相关程序中的当事人带来诉累,也给国家行政和司法公共资源造成了极大浪费。

02充分利用《专利法》第四次修改的契机进一步完善我国专利确权机制

在我国《专利法》面临第四次修改之际,关于专利无效制度的争议又一次引起各界关注。专利无效相关程序如何优化简化以减轻当事人诉累、提高纠纷解决效率、统一裁判标准等问题在我国学界已不是新问题。早在国家知识产权战略纲要制定之初,这些议题就已经得到充分讨论,长期以来相关论述层出不穷,但因涉及国家机构职能的调整和国家层面的上诉法院在现行法院组织法上找不到相应地位,各种论证方案一直无从落地。直到根据2018年10月26日全国人大常委会通过的《关于专利等案件诉讼程序若干问题的决定》,最高人民法院成立了最高人民法院知识产权法庭,国家知识产权战略纲要提出的“探索建立知识产权上诉法院”方案才有了雏形。根据《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》,自2019年1月1日起,全国范围内当事人对发明专利等专业技术性较强的知识产权民事和行政案件的上诉,以及北京知识产权法院做出的专利等确权诉讼判决的上诉,均由最高人民法院知识产权法庭统一审理。应该说,最高院知识产权法庭的设立,无疑是我国激励和保护创新、加强知识产权保护的又一里程碑。这一上诉机制回应的正是长期以来困扰我国科技创新领域各方当事人的需求:一是将技术类确权案件与全国范围内侵权民事案件的上诉管辖集中在一起,能实现权利效力和侵权判断两大诉讼程序的对接和裁判标准的统一;二是有利于解决制约科技创新的各地裁判尺度不统一及其可能带来的择地诉讼问题。在实际操作方面,置于最高人民法院的架构下、并从全国范围内遴选优秀法官和技术调查官组成,新设立的知识产权法庭对提高我国疑难知识产权案件的审判质效,加大知识产权司法保护力度,切实提升司法公信力大有裨益。正如我国台湾地区“智慧财产法院”设立之时讨论的,该院设立的原因之一,是因该地区“实行民事、刑事及行政诉讼分轨并行,因而就同一专利权等客体发生争讼时,常可能涉及权利有效性之行政争讼亦可能同时涉及侵权行为损害赔偿之民事诉讼。诉讼程序分轨并行之结果,固有利于维持各诉讼程序之专业性,但也容易因同一事实之重复认定,而延宕司法救济时效,不仅耗费当事人的时间精力及相关的司法资源,更使权利人无法获得实时的保护,往往也引起各界质疑裁判的妥适性与安定性,且极易挫败我国(指中国台湾地区,笔者注)产业的国际竞争力”。 

然而,与域外先立法或修法后随即成立相应专业化审判机构的经验不同,由于《专利法》的修改因各种因素一再拖延,我国最高人民法院知识产权法庭已先行设立,但这并非意味着我国对本文前述的专利权效力判定相关的程序和实体法律之认识和研究还未形成共识;相反,自国家知识产权战略纲要制定之初开始持续到战略通过实施以来的十年,通过修法简化无效程序减少诉累和建立国家层面的专业审判机构都已经是论证相对成熟的议题。简言之,我国学界的主流观点是,由于专利无效审查程序中专利复审委员会的主要角色是居间对双方当事人(无效宣告请求人和专利权人)关于专利权效力之对抗性争议进行裁决,这一职能与司法机关的审判类似,将其视为“准司法”行为更符合其法律属性。经过多年讨论,目前国内总的共识是,国家层面的专业化知识产权审判机构要高效运行发挥作用,有赖于相关立法和配套措施的制定和完善,但目前我国的《专利法》或民事/行政相关程序法尚未修改,也没有通过类似于我国台湾地区的特别法。特別明显的是,与这些国家和地区相比,我国对专利权效力的判定机制,缺少民事诉讼中的无效抗辩和行政诉讼程序的精简。因此,尽快修改相关立法是真正发挥这一国家层面知识产权专门法院应有作用的关键。正值《专利法》修改提上日程之时,修改和增加相关条款对上述各法域通行的经验作出明确的规定是恰当的。

03完善立法确立专利权效力判定路径和简化程序的具体建议

笔者认为,在目前我国专利数量飞升的情况下,加强行政部门的审查力度和加强法院的司法审查并不矛盾,二者是相辅相成、齐头并进的。从各国经验看,由第三人启动并参与的专利无效宣告程序是相对独立的程序而不是审查程序的继续,因此在后续的无效诉讼中,复审机构或专利局并非一方当事人,而是相对超脱的诉讼参与人。比如,依据美国《专利法》第319和329条,在PTAB对有双方当事人参与的关于专利权效力争议的授权后再审查和复审程序做出裁决后,任何一方不服的均可依据第141-144条的规定向CAFC起诉;USPTO局长收到通知后须向法院提供所需的材料,必要时参与诉讼,但并非作为被告。依据德国《专利法》第81条,对专利权有效性持争议的人,应直接以专利权人为被告向联邦专利法院提起专利无效诉讼;专利局并不参与诉讼,但曾在专利局或者专利法院参加过与该专利的授权或者异议有关的程序的法官应当回避(第86条第2款之2)。即使在与我国专利申请驳回复审诉讼最相似的日本,其《特许法》第179条亦明确:对该法第一百二十三条第一款(专利无效)或者第一百二十九条第一款(专利订正无效)的审判,以及该法第一百七十一条第一款的复审进行诉讼审理时,必须以该审判或复审的请求人或被请求人为被告。 

相比之下,我国目前将所有授权确权行为一律套用一般行政行为的规则适用《行政诉讼法》的做法必然带来一些问题。具体说,在我国,由于传统上将专利复审委员会视为一般行政机关,将专利授权确权行为等同于普通的具体行政行为,因此专利授权确权行政诉讼中专利复审委员会都是固定的被告,不服其决定的申请人或当事人要以其为被告起诉到北京知识产权法院、二审才能到最高人民法院知识产权法庭。同时,由于《专利法》没有明确人民法院在行政诉讼中如何作出判决、是否能直接判决专利权的效力,在司法实践中,法院只能驳回原告请求、或者撤销专利复审委员会决定责成其另行裁决。另外,因法律中没有明确专利权无效抗辩,法院在侵权案件与无效诉讼纠缠时无法基于那些明显应当无效的情形作出不侵权判决、不利于规制专利权行使不当的行为。 

由于我国像日本、我国台湾地区一样,传统上注重行政、司法职能的划分,因此可以借鉴两地的经验,既允许在专利侵权诉讼个案中提出并审理无效抗辩、又不必明确法院有直接宣告权利无效的职权。但是,审视我国目前的专利无效制度,与世界通行的实践相比明显缺失的是民事诉讼中没有给予被控侵权人足够的救济。事实上,无论在那个法域,专利民事诉讼的和解率都在50%以上;换言之,对理性的当事人而言,耗时耗力的专利诉讼持续完成所有程序并非理想选择,被控侵权人即使有足够证据提起专利无效宣告、但若民事诉讼中能够和解,也不会执着于一定要走完行政诉讼程序最终无效或撤销专利。考虑到这一制度后的现实背景,我国在民事诉讼中给予被告提出无效抗辩的权利是有利于专利的整体稳定性的。

由于体制机制需要考虑各自法域的具体情况,我国相关法律的完善需要综合参考域外诸多有益经验,其中继承了大陆法系传统、但又吸收了英美法系灵活性的日本和我国台湾地区相关法律条款的设置对我国尽快完善专利无效制度的借鉴意义更为明显。简要地说,在我国《专利法》的修改与相关立法的制定完善中,需要明确以下内容:

1)第四十六条:

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内以对方当事人为被告向人民法院起诉。人民法院应当通知国务院专利行政部门作为第三人参加诉讼。(参考美、德、日的专利法)

2)在第四十六条之后增设一条:

撤销或变更专利复审委员会行政决定之生效判决,就该案件相同事实的判定具有拘束力。原行政决定被撤销后,专利复审委员会应依照生效判决重新审查并作出决定。(参考日本《专利法》第一百八十一条第2款、《行政事件訴訟法》第33条和台湾地区“《行政诉讼法》”第216条)

3)在第六十二条之后增设一条:

当事人主张或抗辩专利权应当被宣告无效的,人民法院对该主张或抗辩进行审理。人民法院认为该主张或抗辩成立的,应当驳回专利权人的诉讼请求。人民法院在审理前款的主张或抗辩过程中,必要时可以裁定要求国务院专利行政部门参加诉讼。(参考我国台湾地区的“《智慧财产法院审理法》”第16、17条) 

其他关于专利制度优化的建议还包括,建立法院与专利行政机关的信息和人员交流机制、建立符合知识产权复审和无效案件特点的程序官费和诉讼费标准等。

总之,我国已顺应科技发展需要和各法域经验建立了国家层面的知识产权上诉机制,设立了最高人民法院知识产权法庭,集中受理各地知识产权专门法院或法庭审理的技术性民事案件之上诉,以及不服专利无效复审决定的专利确权案件的上诉,这无疑将利于在全国范围内统一专利案件的裁判尺度,简化优化程序。但是,要真正发挥这一创新机制的作用,相关法律的制定或修改迫在眉睫。 

附:各国专利无效程序对照(作者根据截至2019年6月的材料编制) ▼

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(来源:知产力)

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